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A IMPERFEIÇÃO TÉCNICA NA EXIGÊNCIA DO ATESTADO DE CAPACIDADE DO LICITANTE PARA FORNECIMENTO DE BENS

Publicado em: 2025-06-20 02:19:32

A nova de lei de licitações e contratos administrativos (Lei 14.133/2021) ao dispor da qualificação técnica, adotou redação que vem causando divergência doutrinária, além de confundir os licitantes e a Administração Pública.

Pois bem, a Lei 14.133/2021 ao tratar especificamente do atestado de capacidade técnica, trouxe termos diferentes em comparação a Lei 8.666/93, dificultando a exigência do atestado de aptidão técnica. Dito isso, passamos a analisar o enunciado legal, especialmente o inciso II do art. 67:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.
§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.
§5º. Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil.
§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.
§ 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.

Como se vê nos dispositivos supracitados em negrito, o legislador apenas exige atestado de aptidão para “serviços”, sendo omisso quanto ao fornecimento de bens.

Nesse contexto, é preciso buscar qual a intenção do legislador, já que pode ter sido proposital, evitando que a Administração continue a exigir atestado para fornecimento de bens ou se realmente ocorreu falha na elaboração do inciso.

Aparentemente, a intenção do legislador foi pela não exigência do atestado de capacidade técnica para fornecimento de bens, já que o inciso II do art. 67 da Lei 14.133/2021 exige que a comprovação da aptidão operacional seja realizada por meio do conselho profissional competente, que é o típico caso de serviço (CREA, OAB, CRQ, entre outros) ou por meio de registro cadastral.

Importante frisar que os atestados para fornecimento de bens não são emitidos pelo conselho profissional, mas pelas pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado que receberam o produto.

Logo, o equívoco da norma vem fazendo com que a Administração adote nos Pregões, a redação já revogada da Lei 8.666/93. Vejamos:

LEI 8.666/93
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

PREGÃO ELETRÔNICO Nº0006-2024 – CONSÓRCIO PÚBLICO DE SAÚDE DE BRUMADO-BA
13.3.1.4.3. Comprovação de aptidão no desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação – Atestado(s) de Capacidade Técnica, fornecido(s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, quando for emitido por ente privado deverá este ser com firma reconhecida de quem o subscreveu.

PREGÃO ELETRÔNICO Nº90399-2024 MUNICÍPIO DE FORTALEZA
9.9.1. Comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características com o objeto da licitação, mediante apresentação de atestado (s) fornecido (s) por pessoa (s) jurídica (s) de direito público ou privado.

No sentido da impossibilidade de exigir atestado de capacidade técnica para fornecimento de bens, Joel de Menezes em sua obra Licitação Pública e Contrato Administrativo, Beto Horizonte: 2024, p. 835, discorre:

O legislador, insista-se, somente permitiu à Administração exigir dos licitantes a comprovação de experiência técnico-operacional em relação a contratos de serviços. Por conseguinte, à Administração não é permitido exigir dos licitantes a comprovação de experiência técnico-operacional no tocante a contratos de compra e de obra.

Por sua vez, em sentido contrário, Marçal Justen Filho sustenta que o inciso II do art. 67 da Lei 14.133/2021 abrange as compras, apesar da imperfeição do texto:

“O inc. II do art. 67 da Lei 14.133/2021 versa sobre a qualificação técnico-empresarial relativamente ao objeto licitado. Abrange contratações de obras e serviços de engenharia, mas também que configurem compras ou serviços em geral.
(…)
A redação do inc. II também é imperfeita. Além da alusão à emissão dos documentos pelo conselho profissional (o que não é o caso), o dispositivo alude a “serviços” – quando é evidente que a qualificação técnico-operacional deve abranger inclusive contratações com objeto diverso.
A questão é corrigida pelo disposto no §3º, que dispõe sobre as contratações que não versem sobre obra e serviço de engenharia.
(…)
Mais precisamente, não há cabimento em extrair da redação do inc. II do art. 67 da Lei 14.133/2021 alguma interpretação no sentido de que a qualificação técnico-empresarial dependeria da execução de objeto similar em vista da Administração Pública. Essa interpretação é inaceitável. A comprovação da execução de objeto similar no âmbito da iniciativa privada é suficiente para satisfazer as exigências legais.
(…)
Deve-se ter em vista que o documento comprobatório da execução da atividade anterior não é emitido por conselho profissional. O emitente é o sujeito perante quem a prestação foi executada.”
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Lei nº 14.133/2021. São Paulo: RT, 2021, pp. 825 a 827.

Embora seja necessário ressaltar o entendimento do doutrinador Marçal Justen Filho e reconhecer que a imperfeição técnica do inciso II do art. 67 da Lei 14.133/2021, seja prejudicial a Administração Pública, além de afrontar os Princípios da Eficiência, Segurança Jurídica e Indisponibilidade do Interesse Público, é preciso enfatizar que o Direito Administrativo segue o critério de subordinação à Lei, onde o Administrador somente pode fazer o que se encontra previsto em lei, consoante art. 5º, inciso II da CF.

Esse é o entendimento da melhor doutrina:

“O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina” (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Elementos de Direito Administrativo – pp. 59/61 – 2ª ed., Rev. Tribs.).

Assim, não cabe ao Administrador atuar como legislador positivo e interpretar o dispositivo legal de forma ampla, quando ausente tal permissão. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça:

3. À luz do princípio da legalidade, “é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa” (AgRg no RMS 44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).

Aliás, essa é a literalidade do artigo 67, caput da Lei 14.133/2021:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: (...)

Desse modo, é latente que a exigência de atestado de capacidade técnica para fornecimento de bens não tem amparo legal!

Vale ressaltar que não estamos tratando de coalizão de normas, onde pode existir a prevalência de uma norma sobre a outra, a luz da Hermenêutica Constitucional! Aqui, se trata de pura interpretação do texto legal.

Outrossim, a suposta permissão legal informada pelo Doutrinador Marçal Justen Filho, onde ele aponta que o §3º do artigo 67 da Lei 14.133/2021 possibilita a apresentação do atestado para fornecimento de bens, não parece a melhor interpretação, uma vez que o dispositivo novamente sintetiza a palavra “serviço” e exige que a prova esteja prevista em regulamento:

§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.

Desta feita, o parágrafo acima trata de norma de eficácia limitada que depende de regulamentação, onde será possível substituir o atestado de capacidade técnica, mas sem informar qual o documento apto para tal. E, não faz sentido substituir o atestado de aptidão do inciso II por outro atestado de capacidade nos termos do §3º.

Portanto, reconhecendo que a redação do inciso II do artigo 67 da Lei 14.133/2021 pode acarretar diversos problemas de interpretação e para evitar a proliferação de recursos administrativos e ações judiciais e nos tribunais de contas sobre o tema, é essencial que seja elaborado projeto de lei para retificar o inciso em apreço, para detalhar os requisitos do atestado de capacidade técnica para fornecimento de bens.

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